Focus sur la reconstitution des capitaux propres en cas de perte de plus de la moitié du capital social
Le décret n°2023-657 entré en vigueur le 27 juillet 2023 introduit une nouvelle procédure de régularisation lorsqu’une société constate, à la clôture d’un exercice, des pertes telles que ses capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié de son capital social. Pour rappel, dans cette hypothèse, la règlementation impose aux associés (art. L.223-42 (SARL), L. 225-248 (SA), L.227-1 (SAS), L.226-1 (SCA) et L.229-1 (SE)) de décider, dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître la perte s'il y a lieu à dissolution anticipée de la société. Si la dissolution n'est pas prononcée, la société est alors tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, de reconstituer ses capitaux propres à concurrence d'une valeur au moins égale à la moitié de son capital social ou de réduire son capital social dans les mêmes proportions. La loi du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans les domaines de l’économie, de la santé, du travail, des transports et de l’agriculture (dite loi DDADUE) est venue ajouter une étape supplémentaire en allongeant le délai de régularisation à quatre exercices comptables, afin d’échapper à la sanction de la dissolution (tout intéressé pouvant demander en justice la dissolution de la société en cas de non-respect de ces dispositions dans les délais impartis). Ainsi, si avant une première échéance de deux exercices comptables, les capitaux propres de la société n'ont pas été reconstitués à concurrence d'une valeur au moins égale à la moitié du capital social, alors que le capital social de la société est supérieur à un seuil fixé par décret, la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant cette échéance, de réduire son capital social pour le ramener à une valeur inférieure ou égale à ce seuil. Le décret n°2023-657 vient désormais fixer les seuils ainsi prévus par la loi du 9 mars 2023, seuils de capital social au-delà desquels, en fonction de la taille de leur bilan, les sociétés sont tenues de réduire leur capital social, dans le cas où elles n'auraient pas reconstitué leurs capitaux propres dans le délai légal à la suite de la constatation de leur insuffisance. Aussi, pour les SARL et les SAS, le seuil est fixé à 1% du total du bilan de la société constaté lors de la dernière clôture de l’exercice. Pour les SA, les SCA et les SE, le seuil est fixé à la valeur la plus élevée entre 1% du total du bilan de la société constaté lors de la dernière clôture de l’exercice et le capital social minimal (fixé à 37.000 € pour les SA et les SCA, et à 120.000 € pour les SE). A cet égard, le décret a pour effet d’assouplir la réglementation en vigueur et encourager les sociétés à reconstituer leurs fonds propres par réduction de capital dans des proportions plus souples. Il est à noter que la reconstitution des capitaux propres peut s’effectuer soit par une augmentation de capital, soit par une réduction de capital par apurement des pertes constatées. Ainsi, motivées par une volonté d’harmonisation avec les exigences européennes, ces nouvelles dispositions ont pour effet d’assouplir la réglementation en vigueur et éviter un risque de dissolution anticipée excessif pour les sociétés. Pour obtenir des informations complémentaires concernant la régularisation des capitaux de votre société, nous vous invitons à prendre rendez-vous avec avocat spécialisé en droit des sociétés. Il est indispensable d’apprécier chaque situation au cas par cas afin de vous délivrer des conseils éclairés et mettre en place la solution la plus adaptée pour votre activité.
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Exercice en société et professions réglementées
Les réformes successives intervenues au sujet de l’exercice en société des professions libérales réglementées ont généré une certaine confusion liée à l’accumulation de textes de moins en moins lisibles. À cet égard, nous sommes revenues sur l’ordonnance n°2023-77 publiée le 8 février 2023 au Journal officiel qui poursuit deux objectifs à la fois (i) de simplification et (ii) d’optimisation du fonctionnement de ces structures d’exercice. Clés de lecture et analyse en détails dans la note téléchargeable ci-après.
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GAP ou pas GAP ? Comment traiter des indemnités de licenciement versées post-cession ?
Les conséquences financières d’un licenciement intervenu à la suite d’une cession majoritaire de titres sont-elles couvertes par la garantie d’actif et de passif (« GAP ») ? Cette question alimente le contentieux face au dissensus persistant entre cédants et cessionnaires sur la mise en jeu de la GAP. Sur ce point, il a récemment été jugé que l’indemnité de licenciement était couverte par la GAP lorsque le salarié d'une société - dont les titres ont été cédés - était victime d'un accident de travail antérieur à la cession, puis déclaré inapte et non reclassable après celle-ci (Cass., Com., 6 juillet 2022, n° 21-11.483). Aussi, il apparaît que la réunion de deux conditions cumulatives laisse champ libre au jeu de la garantie : (i) D’une part, le fait générateur du passif doit prendre naissance antérieurement à la cession. Jusqu’à présent, la jurisprudence considère que le licenciement prononcé postérieurement à la cession de titres constitue le fait générateur des indemnités dues au salarié (Cass. com., 31 mars 2009, no 08-12.702). Ainsi, les indemnités de licenciement seront supportées par le cessionnaire, même si le licenciement fait suite à un litige antérieur à la cession (Cass. com., 2 déc. 2020, no 18-11.336). (ii) D’autre part et c’est tout l’enjeu, le fait générateur du passif trouve son origine, non dans l’accident du salarié antérieur à la cession, mais dans la décision de rupture du contrat de la société qui a conclu à l’impossibilité de reclassement, dans la mesure où celle-ci était en mesure de proposer au salarié une solution de reclassement suivant les termes de l’article L. 1226-12 du code du travail (Cass. com., 2 déc. 2020, no 18-11.336, CA Paris, 20 mars 2008, no 07/07204). L'avis du médecin du travail déclarant le salarié inapte à tout emploi dans l'entreprise ne dispensant pas l'employeur de son obligation de rechercher des solutions de reclassement au sein de l’entreprise et, le cas échéant, au sein du groupe auquel elle appartient (Cass. soc. 7 juillet 2004 n° 02-47.458). Par conséquent, la GAP entre en jeu à la double condition que l’accident du salarié prenne naissance antérieurement à la cession et, que cet accident mène à l’inaptitude dudit salarié, sans possibilité de reclassement, aboutissant au licenciement de ce dernier par la société. En somme, si la GAP permet un amoindrissement des risques intervenant postérieurement à la cession, cette clause peut néanmoins être dénuée de toute sa portée en matière de gestion du personnel de la société si le fait générateur du passif ne trouve pas son origine antérieurement à la cession. **Une vigilance accrue est donc nécessaire dans le cadre des opérations de M&A et démontre l’importance grandissante des audits sociaux pré-acquisition, notamment compte tenu de l’augmentation des problématiques sociales ayant vocation à émerger depuis la pandémie Covid-19.**
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